Lorsqu’une sous-location ne comporte pas l’essentiel du matériel nécessaire à l’exploitation d’une activité, elle ne présente pas un caractère commercial et doit être qualifiée de sous-location nue.

La société L., dont M. A détient 27,32 % du capital, a décidé, par un contrat « de location de locaux aménagés », de sous-louer ses locaux pour une période de 9 ans à la société H. Dans le cadre de cette activité elle a souscrit des déclarations de résultats de bénéfices industriels et commerciaux, M. A. ayant alors imputé sur son revenu global pour 1996 sa quote-part des déficits déclarés de la société.

L’administration fiscale a estimé que l’activité de sous-location portait en réalité sur des locaux nus et que, par conséquent, la quote-part de déficit, relevant des bénéfices non commerciaux et non des bénéfices industriels et commerciaux, ne pouvait être imputée sur le revenu global.

Par un arrêt du 2 octobre 2008, la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté la requête de M. A. tendant à l’annulation des rehaussements d’impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti, au motif que l’absence de matériel de manutention, essentiel à l’exploitation de la société locataire, démontre que les équipements mis à disposition dans le cadre du contrat de location n’étaient pas de nature à constituer le matériel nécessaire à l’exploitation d’une entreprise de stockage au sens retenu pour les BIC par le code général des impôts (CGI) dans son article 35-I-5°.

Soutenant que la condition légale de mise à disposition de l’essentiel du matériel nécessaire à l’exploitation est satisfaite par la combinaison de la mise à disposition, d’une part, d’un entrepôt, d’un ensemble de bureaux équipés de vestiaires et sanitaires, de locaux techniques, de parkings et d’espaces verts, d’un embranchement ferroviaire équipé d’un quai couvert adapté pour charger des trains de marchandises, d’un transformateur moyenne tension électrique et de quais niveleurs mécaniques facilitant le chargement et le déchargement rapides, et d’autre part, de modules de stockage dits « racks », permettant de disposer les produits sur des palettes, M. A. se pourvoit en cassation.

Dans un arrêt du 16 mai 2012, le Conseil d’État estime que l’appréciation de la condition tenant à la mise à disposition du mobilier et du matériel nécessaires à l’exploitation doit prendre en considération l’ensemble des agencements, équipements ou moyens, y compris mobiles, essentiels à l’exercice de l’activité, c’est-à-dire sans lesquels l’exploitation ne pourrait être exercée dans les locaux considérés.

En l’espèce, malgré la mise à disposition de « racks », et en l’absence de matériel de manutention, la sous-location ne comportait pas l’essentiel du matériel nécessaire à l’exploitation d’une entreprise de stockage. La sous-location consentie par la SNC ne présentait donc pas un caractère commercial, et devait être qualifiée de sous-location nue dont les revenus étaient imposables dans la catégorie des BNC.