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Entretien préalable : la présence d’un huissier rend la procédure irrégulière

Si l’employeur peut convoquer le salarié à l’entretien préalable au licenciement par voie d’huissier, la présence de ce dernier lors de l’entretien est impossible.

Même s’il peut être utile de consigner les échanges par écrit dans l’éventualité d’un litige, la Cour de cassation rappelle en effet, dans un arrêt du 30 mars, que l’employeur ne peut se faire accompagner que par une personne appartenant au personnel de l’entreprise.

Convocation par voie d’huissier

Un salarié, convoqué à l’entretien préalable par voie d’huissier, contestait la régularité de la procédure en faisant valoir que cette convocation ne peut intervenir que par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge, à l’exclusion de tout autre procédé. L’article L. 1232-2 du Code du travail ne vise en effet que ces deux modes d’acheminement, sans faire référence à la convocation par voie d’huissier.

La Cour de cassation a néanmoins validé le procédé, estimant que « la remise par voie d’huissier de justice ne constituait pas une irrégularité de la procédure de licenciement ». L’arrêt précise que les modes de convocation visés par l’article L. 1232-2 ne constituent qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de c onvocation. Celle-ci permet en effet de s’assurer que le salarié a bien disposé du délai légal de cinq jours pleins et entiers pour préparer sa défense (C. trav., art. L. 1232-2, dern. al.). Toute autre modalité d’envoi permettant d’identifier avec certitude la date de présentation de la convocation est donc admissible. Sur la base de ce même raisonnement, la Cour de cassation a récemment validé l’envoi de la convocation en Chronopost (Cass. soc., 8 février 2011, n° 09- 40.027). Elle n’avait en revanche jamais pris position sur le recours à un officier ministériel.

Présence irrégulière à l’entretien

Le salarié produisait un autre argument tiré de la présence de l’huissier lors de l’entretien. Ce dernier n’avait pas pour mission d’intervenir dans les débats, mais uniquement de dresser un procès-verbal d’entretien. L’employeur entendait également se prémunir contre le comportement brutal et agressif du salarié dont il envisageait précisément de se séparer pour ce motif.

La Cour de cassation a cette fois retenu l’irrégularité de procédure. Lors de l’entretien préalable, l’employeur ne peut en effet être accompagné que d’une personne appartenant au personnel de l’entreprise, précisent les Hauts magistrats. Cette solution est conforme à la jurisprudence qui, dans le silence des textes, admet que l’employeur puisse se faire assister pendant l’entretien, mais exclusivement par un membre du personnel de l’entreprise (Cass. soc., 20 juin 1990), et sans que cette présence ne fasse dégénérer l’entretien en enquête et perturbe le salarié dans la présentation de sa défense (Cass. soc., 10 janvier 1991). En revanche, la présence aux côtés de l’employeur d’une personne extérieure à l’entreprise suffit à vicier la procédure. Ainsi jugé de la présence d’une avocate (Cass. soc., 22 février 2006).

On notera qu’il n’y a pas de distinction à faire selon que la personne en question ne fait qu’accompagner l’employeur sans intervenir ou participe aux échanges.

Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09- 71.412

Extrait Liaisons Sociales Quotidien du 7 avril 2011

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