Faire signer les lettres de licenciement par le DRH dans les SAS est devenu une entreprise périlleuse, avec, à la clef, le risque d’une annulation du licenciement.
Les cours d’appel de Versailles (5e chambre), de Paris (2e chambre) ont jeté un pavé dans la mare lorsqu’elles ont décidé l’an dernier que le licenciement prononcé par un DRH, au sein d’une SAS, qui n’a pas reçu pouvoir pour licencier est nul et de nul effet.
Leur position repose sur l’article L. 227-6 du code du commerce qui prévoit que dans les SAS, les actes qui engagent la société à l’égard des tiers sont ceux qui sont effectués par le Président-directeur-général (PDG), les directeurs généraux (DG) et directeurs généraux délégués. En l’absence de délégation prévue par les statuts et dûment mentionnée à l’extrait Kbis de la société au DRH, ce dernier n’a pas compétence pour prononcer des licenciements.
D’autres juges ont en revanche accepté que de telles délégations de pouvoirs, mêmes non écrites, soient valables pour permettre au DRH de notifier les licenciements. C’est le cas de la 7e chambre de la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 18 février 2010. De même, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 5 mai 2010 (15e chambre), estime que la délégation de pouvoir peut être simplement tacite et non nécessairement écrite.
Autant dire que la Cour de cassation est fortement attendue sur cette question.
Interrogée par un parlementaire, la Ministre de la Justice a apporté sa contribution au débat sur la déclaration au registre du commerce et des sociétés des dirigeants et représentants des SAS.
Selon les termes de sa réponse, la Ministre considère que seuls doivent être mentionnés au RCS, au titre des personnes ayant le pouvoir d’engager « à titre habituel » la société, le Président et, le cas échéant, le Directeur Général et les Directeurs Généraux Délégués auxquels les statuts ont attribué le pouvoir de représenter la société.
La Ministre en tire la conséquence suivante : « Il convient à cet égard de distinguer les règles gouvernant la représentation légale de la société de celles relatives aux délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, qui peuvent être données par les dirigeants à un ou plusieurs préposés. (…) Ces délégations fonctionnelles, qui ne concernent pas le pouvoir d’engager à titre habituel la société mais portent sur un objet déterminé, n’ont pas à faire l’objet d’une publicité au registre du commerce et des sociétés, le régime applicable aux SAS ne différant pas, sur ce point, de celui relatif aux autres formes de sociétés ».
Par ailleurs, la Ministre adopte une position défavorable aux SAS sur un second point : selon elle, les membres du Conseil d’Administration, du Directoire ou du Conseil de Surveillance institué par les statuts de SAS doivent être mentionnés au RCS par application de l’article R 123-54, 2°-b, lequel prescrit de déclarer « le cas échéant » l’identité et les coordonnées des « administrateurs, président du conseil d’administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance ».
Cette solution, conforme à la lettre du texte, peut être considérée comme contraire à son esprit : la liste des dirigeants visés par l’article R 123-54 renvoie aux organes prévus « le cas échéant » par la loi pour la forme sociale choisie et non à ceux institués par les statuts.
Ne sont donc concernés que les Administrateurs, les membres du Directoire et les membres de Conseil de Surveillance de société anonyme (ou, pour ces derniers, de société en commandite par actions).
Pour les autres sociétés, le ou les seuls dirigeants à déclarer au RCS sont les « Associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société » (art. R 123-54, 2°-a), c’est-à-dire, dans la SAS, le Président, les Directeurs Généraux et les Directeurs Généraux Délégués ayant le pouvoir de représenter la société.
En tout état de cause, le débat devrait trouver sa conclusion le 5 novembre prochain, jour où la chambre mixte de la Cour de cassation se prononcera sur la question.
En attendant la prudence est vivement recommandée !